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    2011年研究會論文集

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    環保市場化、產業化與環境法律制度創新

    發布日期:2017-02-13 發表者:原創文章 瀏覽次數:14816次

    環保市場化、產業化與環境法律制度創新*

    李啟家 (武漢大學環境法研究所 武漢430072)

     摘要 政府改革的市場化和社會化取向,在客觀上引發我國環保市場化改革的浪潮。這種發展趨勢要求完善和健全與之相配套的法律體系,對現行環境法的基本原則和基本制度形成詰難,也為環境法律原則和制度的創新提供了突破口,使環境法基本理論的進步,形成新的環境法理論和新的管理模式。

    關鍵詞 環境保護 市場化 環境法 創新

    隨著我國經濟、社會的發展,市場經濟體制改革的深入,發展戰略和模式的轉變,環境污染和破壞的加劇,人們環境意識的增強和環保要求的提高,環境經濟方法和手段的不斷利用,愈來愈多的環保產品、勞務和智力成果,甚至環境要素本身進入市場,環境保護正向市場化方向發展。這種發展趨勢要求完善和健全與之相配套的法律體系,對現行環境法的基本原則和基本制度形成詰難,也為環境法律原則和制度的創新提供了突破口。

    一、我國環境立法的主要特征

     我國的環境立法包括自然資源保護立法和污染防治立法兩大領域。20世紀70年代以前,僅有少量零散的保護與農業有關的資源保護立法,并無現代環境保護和生態保護的概念。污染防治立法幾乎為空白。我國的環境保護起步于20世紀70年代初期,環境立法始于70年代末期。環境立法的發展過程中,在八十年代中期和九十年代中后期出現兩次環境立法高潮。第一次立法高潮受到聯合國人類環境會議的影響,以創建法律制度和形成立法體系化為主要目的,以《環境保護法》的修訂完成(1989年)為標志。九十年代中期出現的第二次環境立法高潮受到了聯合國環境與發展大會的強烈影響,以填補立法空白和法律制度的完善、創新為基本目標。1993年以后,除制定了6部新的環境保護法律外,還對5部已有的環境保護法律進行了大范圍的修改。在行政法規、行政規章、地方性法規規章中,亦有相一致的舉動。從總體上分析,環境立法有著以下特征:

    1.在立法體系的完整上,尚有立法供給不足現象。立法體系化一直是我國環境立法追求的目標之一,但在一些重要的環境保護領域,缺乏專門法律法規。如在自然保護領域,缺乏沙漠化防治、生物多樣性保護與生物技術安全控制、濕地保護、海岸帶保護、野生植物保護、地質災害防治等方面的專門立法。在污染防治方面,核污染防治、有毒化學品環境管理等的立法工作進展緩慢。在環境管理方面,有關環境標準、環境監測、污染與生態事故防范與應急等,只有法律效力等級較低的部門規章。此外,環境立法體系中仍存在著污染防治立法與資源保護立法相互孤立、相互隔離的情況,體系的綜合性和互補性不足。 2.立法原理方面,現行的環境立法的指導思想仍有著受計劃經濟體制觀念影響的濃重印跡。在原理指導、原則確立、制度設計、體系構建和法律實施等諸方面,都強調并習慣于發揮政府的作用,善于采用行政強制機制,但行政強制的作用方向、力度和成效卻仍有限,缺乏廣泛的合理利用市場機制的經驗。在污染防治立法領域,基本原則和制度都是建立在行政管制的基礎上,即使是經濟刺激措施也是依賴行政實施,具有行政制度的性質。環境保護的產業化和環境資源產權只是處在研究階段,尚未形成制度性安排。資源立法領域也是貫穿著行政主導的思想,法律規范的安排與實施都是圍繞著政府供給與行政分配進行,市場供給鮮見進入法律制度規定中。環境立法的這種行政管制主導的性質雖創造出相當輝煌的成就,但其效力和功能的有限性與局限性卻同樣明顯。我國正在向市場經濟漸進,如何更新環境立法使之適應和滿足市場經濟的需求,仍是亟待研究解決的問題。 3.我國現行的環境立法特別是污染防治立法,在適用對象方面,突出表現出大中城市利益中心主義和大中企業中心主義的特征?,F行的污染防治法律原則和制度,著重反映了大中城市的環境保護需要,污染控制法律要求的確立基礎主要依據大中城市環境保護要求,適用對象主要是針對大中企業,實施條件和形式亦是為適應大中城市和大中企業的污染防治而設計、創立,并未認真研究和采取適應于小城鎮建設、鄉村和鄉村企業環境管理的法律制度及其實施手段、形式。適應小城鎮建設、鄉村和鄉村企業環境管理的專門制度甚至可說基本上是空白。依這種特點和法律制度狀況,難以有效控制防止小城鎮建設、鄉村和鄉村企業的污染。 4.現行環境法律原則和制度創設的指導思想和戰略思路,突出表現為是以“末端控制”為主導,重點以對建設項目的控制、生產環節的控制和污染物處理、處置的“排放控制”為基本要求?!邦A防為主,防治結合”作為污染控制的指導思想和原則,可以表現為“末端控制”的預防,也可表現為“源頭控制”的預防。我國環境立法及實施實踐中,“預防為主,防治結合”實際上被長期局限為用以貫徹以“末端控制”為指導思想的污染物排放控制,注重污染物的處理、處置及治理設施的控制,即表現為“末端控制”的預防,卻鮮少體現“源頭控制”的預防。這種“末端控制”的弊端是眾所周知的,對其改進是必要和必然的。 5.現行環境法律原則和制度仍是以“點源控制”為基本對策。如“污染者治理”原則,仍是強調環境保護責任的個體化,又基于個體化責任原則而創立了“三同時”、限期治理等制度,環境影響評價、排污收費等制度也受限在個體化責任范圍。即使近年來實施的“達標排放”要求,亦強調和突出污染源的個體責任,而體現環境保護責任社會化的“污染者負擔”原則并未得到真正確認,與其相適應的區域(流域)控制制度等尚未得到有效實施。

    二、環境保護市場化與環境法基本理論的完善和深化

    政府擴張、機構臃腫、效益低下、政策失效乃至政府失靈與政府改革的市場化和社會化取向,在客觀上引發我國環保市場化改革的浪潮,使環境法基本理論的進步,形成新的環境法理論和新的管理模式。 1.環境法學向更廣泛而綜合的知識框架發展。環境法學以環境問題的法律規制的問題為核心,融合了來自于各個相關學科知識,將當代法學、環境學和經濟學、管理學、政策分析、政治學、社會學等學科的相關知識和方法融合到環境法的研究之中,以環境整體關聯理論、可持續發展理論、公共資源與公共資源管理理論(國家干預、公眾參與)為理論基礎,解構公益權與公益責任學說和源頭控制理論(事前抑制與事后救濟、預防優先、點源控制與區域控制),提出法律制度功能平衡配套的評價和選擇原則與方式,形成一個跨學科、交叉學科的知識框架。 2.環境法學研究的領域拓展,具有一系列的主題創新。環境保護市場化的基本原理是提供公共利益和服務時,除了拓寬和完善政府機構之外,其他機構也可以提供所有這些職能公共環境服務職能。環境法學應圍繞公共利益這一核心來展開對“公共機構與公共部門經濟效益之間關系”問題的研究,將環境公益及其外部性為原理基礎,闡釋環境公益主導學說和環境公益多元多樣觀點,提出環境法律制度的功能以公益之間、公益與私益之間衡平與分配為主體的觀點,并形成一系列新的研究主題,如公共環境物品、公共環境財產、環境外部性(外部經濟性和不經濟性)、公共環境服務供給、制度選擇、公共選擇、政府失敗、私有環保企業(贏利性和非贏利性)、承擔公共環境服務的私營組織、多元組織等。并對以往主題也作了新的界定和詮釋,如環境利益的闡述,“兩大機制”(行政強制,經濟刺激)的功能結合及其適用條件(有限性、利益衡平、正負作用與非預期后果評估等)界定等。 3.環境法學更多地從環境經濟學的途徑來研究環境問題規制。環保市場化要求研究環境市場的發展規律,并按照市場經濟規律和進行調節、引導和控制,環境法學加強以經濟學途徑和管理學途徑,研究市場導向的環境法律原則和制度。以可持續理論為指導,研究環境公益的界定、確認、維護、分配,構筑法律制度新體系。強調制度相互關聯、利益均衡、功能配套和多重互補,增強制度綜合效率和合成效力;以行政強制與經濟刺激為基本機制,淘汰基于污染者個體責任和單純治理責任的“誰污染,誰治理”原則,確認體環境公益權和全面責任的“污染者負擔”和“受益者補償”原則,從功能和機制創新上為解決環境保護的“政府失靈”或“市場失靈”問題提供法律手段。為環境立法提供新的理論依據。 4.環保責任分散化、社會化。企業、個人的環境保護活動,兼具自益性質和公益性質,政府的環境保護活動的公益性質是自不待言。就企業、個人而言,其活動所產生的公共利益實際為社會所共享,這樣便導致兩個結果。一是企業所創造的利益不能獨享。形成“利益外溢”。二是利益的公共享用,使環境保護活動演化為一種特殊“公共消費”。這兩個結果都不約而同的必然產生利益耗損補償的要求。由于“公共消費”的消費者實際是社會的全體成員,補償的責任就推廣至全社會成員。享用環境改善利益的每個社會成員就應當承擔必要的環境保護公共費用,從而形成環保公共費用的個人開支付。由此,環境保護責任的主體就必須從直接排污者擴展到消費者,就必須將消費者視作“最終污染者”和“最終受益者”,使直接排污者和消費者并列為“污染者”的構成部分,同負有補償責任。這一問題實質上是對污染的外部不經濟性內部化的問題如何理解和演化的問題。從環境法角度而言,與其是為了減少外部性,不如說是使外部性分配更為合理,是通過國家強力對外部性所造成的損失進行強制性分配(損失分散化、分擔化),即環保責任分散化、社會化。 5.環境法從單純的“命令—控制”型管制向多元混合型管理的新模式發展。在處理環境法制實踐尤其是政府與市場、政府與企業、政府與社會時提供一整套不同于傳統環境行政管制的新思路,采取直接“命令—控制”式和市場調節式等多元機制相結合的規制方式,廣泛地采用以企業為主導、以消費者為導向的方法來研究公共環境服務,創立適應市場經濟要求的法律制度。環境法學研究推進環境資源化、環保市場化、治理產業化過程中新出現的法律問題和應對措施與制度;研究環境稅、風險基金等環境資源損耗補償和經濟刺激制度,改革排污收費制度的設想等問題,研究環保產業化的資本運作機制;研究將限于對企業、設備、項目、產品、廢棄物排放為控制對象,以“點源控制”、生產環節控制和“排放控制”為基本要求的現行法律控制制度,擴張為以產業、行業、區域、原料品質控制為對象,以“點源控制”與區域控制相結合、生產環節控制與消費環節控制相配套和“全過程控制”為基本要求,以清潔生產、環保治理專門化為特點的綜合控制性制度。

    三、環保市場化、產業化與環境法的更新

     現行的環境法律原則、制度并不能有效遏制和全面控制環境污染和生態破壞,其缺陷已構成應對環境污染和生態破壞的“軟肋”和“瓶頸”因素。有必要按照環保市場化、產業化的需求,根據新的環境法理論和新的管理模式,從法律原則、制度的基本原理、指導思想、戰略思路到其功能、內容、實施機制、程序等進行全面改造、全面創新,以適應市場經濟體制,推進實施可持續發展。因此,形成環境法創新的主要突破口:

    1.建立污染防治和資源保護一體化的法律制度體系 環境法體系中存在的污染防治立法與資源保護立法相互孤立、相互隔離的情況,體系的綜合性和互補性不足影響法律綜合效益的發揮。隨著環保市場化、可持續發展戰略的實施,環境法學向廣泛而綜合的知識框架發展,使得環境法走向以實現可持續發展效益為目標的新時期。資源與環境的統一性、環境保護和經濟建設的協調性日益受到重視和保護,環境法的利益調整目標優化應以實現可持續發展來進行,即環境立法、執法和守法的過程中,要求在保護公平的利益平衡的基礎上,建立污染防治和資源保護并重和一體化法律制度體系,以最少的社會資源消耗,保持環境和資源的可持續利用,實現經濟和社會的可持續發展和效率最大化。    

    2.環境保護與經濟發展和社會發展相協調的指導原則 環境保護與經濟發展和社會發展相協調原則的目的是建立宏觀調控的準則。其要求環境保護與經濟發展、社會發展的統籌規劃、同步實施、協調發展,實現經濟效益、社會效益與環境效益的統一。這一原則在促進和支持經濟增長甚至是優先實現經濟增長的同時,設置污染的允許底限。協調發展原則在立法中的主要體現是依賴把環境保護列入國家和地方的國民經濟和社會發展計劃的措施。但是如何切實納入計劃卻有諸多困難。 隨著環境保護市場化的發展,要求將環境問題納入經濟、社會發展過程考慮,協調原則應從更為廣泛的范圍體現,特別是具體從綜合決策和綜合平衡中體現。各級政府在進行經濟、社會發展重大決策過程中,必須對環境保護與經濟、社會發展加以全面考慮、統籌兼顧、綜合平衡、科學決策。在制定區域開發和資源開發、城市發展、行業發展等宏觀規劃,調整產業結構、調整產品結構、制定產業政策、進行生產力布局和資源優化配置等經濟建設和社會發展政策和計劃時,應當考慮環境和資源的承載能力。采取有利于環境保護的經濟、技術政策,大幅度增加環境保護投資,加強環境保護科學技術的研究和推廣應用。在制定、調整的產業政策中,對有利于環境保護的產業、產品的支持和鼓勵,限制或禁止嚴重污染環境的產業、產品的發展。

    3.預防原則的發展 法律原則仰賴于法律制度的支撐和實現。我國現行環境立法中確立了預防為主、防治結合原則,其中“預防”要求主要是以環境影響評價制度和“三同時”作為基本支柱。但由于環境法律原則和制度的基礎是“末端控制”為主導,這一原則及其支撐制度也不可避免的凸現為“末端控制”下的預防。具體而言,表現為以設施、項目控制為主,為滿足“達標排放”要求為主。如環境影響評價制度主要要求的是對污染物排放和處理、處置對環境的影響評價;“三同時”的重點則在污染物處理、處置設施的建設和運行上。這樣的“預防為主”實質上是少排放的要求,具有事后抑制性質,尚不具有體現少產生或不產生污染物的要求的事前抑制性質。 環保市場化要求建立以提高管理效率為目標的多元混合型管理的新模式,較大程度的改變了以前的著重對污染物的處理處置的“末端治理”的戰略,加大了預防措施的份量和力度,轉向減少污染物產生的“源頭控制”戰略,采取了對清潔生產予以鼓勵的措施。這使得預防原則的發展,應從只限“少排放”的基本要求擴充、延伸到“少產生或不產生”的要求,從“無害化”發展為“減量化”的基本要求,并以清潔生產為核心內容,通過功能多樣化和配套互補的途徑,對法律原則和制度進行整體改造,消除預防制度與治理制度的區別,使各項制度都可能具備防與治的功能。

     4.環境責任原則的發展 1989年以前,我國環境立法對污染者應承擔的污染防治責任的規定是實行“誰污染,誰治理”,即將污染者的責任限制在治理現有污染。1989年,通過修改《環境保護法》,將污染者的責任修改為“污染者治理”,即將污染者的責任范圍擴大為不僅治理現有污染,還要治理以前造成的污染,并負有預防污染的責任,還要對受污染者承擔損害賠償的責任。隨著環保市場化,污染源的污染防治責任即個體責任仍然是必須強調和強化的,但如果只是停留在這一范圍,則區域(流域)控制、集中控制、總量控制等制度便會因法理依據不足而難以得到推行實施。因此,在環境法創新中,首先必須解決環境保護責任的個體化與社會化問題,實行個體責任與社會責任相結合。應根據環保責任分散化、社會化分擔原則,應強化根據環境資源價值理論的發展和公共資源的觀念,進一步擴大污染者的責任范圍,強化實行“污染者付費、利用者補償、開發者保護、破壞者恢復”的責任原則,使污染者不僅要承擔預防和治理自己造成或可能造成的污染的責任,還要適當負擔為進行區域防治或流域防治的費用;對所耗用的自然資源、占用的環境容量和恢復生態平衡予以補償。 (1) 重新界定“污染者”,擴充環境保護責任主體?,F行立法規定的“污染者治理”原則和環境法學理論中對“污染者負擔”原則中的“污染者”的理解只是界定在直接排污者的范圍內。如依然恪守這一界定,可能會導致兩種不利結果。一是將區域(集中)控制原則和制度所要求的環境保護公共費用的全社會分擔置于無理無據的狀態,環境保護產業化中公共設施經營專門化和個體設備的社會化經營以及公共設施收費(如城市污水處理費、垃圾處理費等)就不能得到法理依據的支持和支撐。二是這一界定強調直接排污者實際也是強調“末端控制”,將環境保護責任施加于“末端”,施加于污染物的處理、處置,這樣就不利于預防優先原則和“源頭控制”原則的確立和實施,不利于“清潔生產”戰略的展開,就難以把污染控制延伸到對原料、技術、工藝等生產環節,也難以擴張到消費環節的控制。 (2) 增設責任承擔條件。在對責任承擔條件(形式)的現行理解和規定中,都是限于責任的直接履行這一條件。如“三同時”、限期治理制度均大致為此要求。按這一限制性條件,集中控制就不能得以施行,環保產業化也不能推進。因此,在責任承擔方式上,在要求排污者直接履行的同時,也應將代履行作為承擔條件,企業將污水排入城市或區域污水處理設施并由其處理,便是代履行。城鎮居民繳納污水處置費、垃圾處置費等,亦可理解為責任的代履行。 (3) 拓展責任范圍。按照現行規定和理解,環境保護責任的范圍多為治理要求,即使涉及到預防,也是及于處理、處置技術與設施。也就是說,責任范圍的界定也受著“末端控制”的制約。因此,在進行原則更新時,亦應對責任范圍進行調查,從以治理為基礎或以“末端控制”指導下的防治結合為基礎拓展為以“源頭控制”指導下的防治結合,增加、增大污染者加以預防責任,強化預防要求。 (4) 加強政府的環境保護公共責任。在推行責任社會化的同時,不能忽略政府的公共責任,政府的公共責任是綜合性責任,首先是決策責任。這一方面的研究和立法均為薄弱之處,尚還沒有成熟的理論學說與實際辦法。在這方面,應當重新說明、詮釋“政府職責”(國家職能)學說,并依此創設有效可行的制度。

    5.點源控制與區域(集中)控制的問題。從90年代中期以來,我國環境立法之開始從單一的點源控制向點源控制與區域(集中)控制相結合發展,但這種轉變與發展尚還只是原則性要求,在制度創設方面尚有極大余地。同時,在控制要求上,對點源控制還是以治理為主,預防責任并不明確,也不明顯。如現行的“達標排放”要求仍局限在末端處理。為適應環保市場化,促進污染治理集約化,應加大預防措施的份量和力度,轉向減少污染物產生的“源頭控制”戰略,采取對清潔生產予以鼓勵的措施。在點源控制和區域控制的要求中,應當防治兼具,這可以從兩個方向展開。對點源控制,應以“達標”為基礎,將功能單調、內容單一的“達標排放”調整為包括防與治要求的綜合性達標要求,如可以擴充“達標”要求,將其從濃度達標、總量達標、排污口規范化達標的治理控制基礎擴延到清潔生產要求預防達標等。對于區域控制,則從目前的區域(集中)處理設施的要求擴大為包括產業結構調整、產品結構調整等要求,從只對生產環節的要求擴大到包括對消費環節、服務環節(如信貸)的要求等。

     6.以建立和完善環保的資本運作機制為核心,推動環保產業產業化。環保產業化問題并非只是環保設施的建設和運營問題,其將重新界定企業、消費者和政府這三大環保市場主體的權利、義務、權力、責任及其利益,其法律規制的實質和核心問題是如何以環境承載能力為根本,利用市場機制對環境資源的合理調配問題,是環境資源利用所產生的各種既有和預期利益的協調問題,是各種權益的確認和分配問題,其表現形式為環境保護責任社會化、環境保護公共費用的公平負擔和環境保護責任實現形式與途徑的多樣化問題。這其中,環保的資本運作是環境保護技術和服務產業化的關鍵。為了實現環境保護目標,必須調整、疏通和開拓環境保護的投資、融資渠道,建立和完善環保的資本運作機制,加強宏觀管理,充分發揮不同投資主體在環境保護投資中的作用,提高投資效益,形成多元化、多渠道的投資體制和高效的資本運作方式,并從投資、信貸、稅收、價格、物資、獎勵等方面給予優惠和支持政策,在各方面創造條件,積極支持、引導環保產業的發展,使環保產業成為我國新的產業鏈,形成新的經濟增長點。

    7.更多的采用經濟刺激措施 環保市場化使環境法制管理模式從行政管制型向行政管理型發展。一方面,應強調利用市場刺激方式控制、解決環境外部性引起“市場失靈”而產生的環境問題;另一方面,須加強利用價格杠桿及市場機制控制、解決價格扭曲、信息失真和決策錯誤等引起“政府失靈”而產生的環境問題。著需要改變忽視環境的生態價值、環境資源被無償利用的作法。應建立生態環境的有償使用制度,將無償變有償,合理確定環境資源的使用價格,規定使用許可要求,控制和解決外部性等市場資源無效率問題。并進一步采用經濟刺激(包括正刺激和負刺激),按照市場體制的特點和規律,改革排污收費、減免稅收、財政補貼、加速設備折舊、對環境保護的優先優惠貸款待遇等措施,試驗和建立環境保護專門基金、大氣和水污染物的排放交易、固體廢物交換、征收生態補償費、環境稅、風險基金等新措施。

    Market-based Approaches to Environmental Protection and the Development and Innovation of Environmental Law LI Qijia (RIEL, SEPA & Wuhan University, China 430072) Abstract: Reform of the government has trend of social-based and market-based approaches. It causes the reform of market-based approaches to environmental protection. There is a great demand for the improvement of legal system to meet the needs of the development. The market-based approaches cause censures for current basic environmental legal principles and measures, as well as bring forth new ideas in environmental legal systems and regulatory innovations to the fore. The theory of environmental law is making progress. New trends of thought for environmental law are taking shape. New methods of environmental management are applied.

    Key words: Environmental Protection; Marketed; Environmental Law; Renovation

    作者簡介  李啟家,教授,普通高等學校人文社會科學重點研究基地武漢大學環境法研究所副所長 

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